İşverenin eşit davranma borcu, esasında Anayasa’nın 10. maddesine dayanmakta olup, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5.maddesiyle düzenlenmiştir ve iş ilişkilerindeki ayrım yasağını ifade eder. Bu ayrım yasağı ile işverenin, işçiler arasında keyfi ayrım yapması önlenmek amaçlanmaktadır.
İçindekiler
Eşit Davranma Borcu Nedir?
İş Kanunu’nun 5. maddesine göre;
“İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.
İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.
İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.
Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.”
İş sözleşmesinin devamı süresince işveren eşit davranma ve ayrım yapmama borcuna uygun davranmak zorundadır. İşverenin ücret ve tüm çalışma koşullarının uygulanmasında bu ilkeye uygun davranması gerekir.
Ancak eşit davranma borcu, işverenin tüm işçilere eşit davranacağı anlamına gelmez. Bu borç aynı ya da benzer durumdaki işçiler için söz konusudur (eşit olanlar arasında eşit muamele). İşveren, işçiler arasında işçinin yaptığı iş, uzmanlığı, öğrenimi, kıdemi gibi nedenlerle farklı işlem yapabilir.
Eşit Davranma Borcunun Şartları Nelerdir?
Eşit davranma borcu için gerekli şartlar; aynı işyerinde aynı veya benzeri işte çalışan işçilerin varlığı, işyerinde çalışan işçi topluluğunun olması, kolektif nitelikte bir uygulamanın olması, zamanda birlik ve iş sözleşmesi ile çalışıyor olmaktır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da bir kararında “Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.” şeklinde eşit davranma borcunun şartlarını açıklamıştır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 2009/485 E., 2009/598 K., 23.12.2009 T.)
İşe Almada Ayrım Yasağı Nedir?
İş Kanunu’nun 5. maddesi uyarınca işveren, iş ilişkisinin kurulmasına kadar olan süreçte de ayrım yapamaz. İşveren işe alımda işin niteliğini dikkate alarak belirli kimseleri işe alma veya almama hususunda serbesttir. Ancak işverenin bu serbestisini insan onuruyla bağdaşmayacak şekilde ve keyfi olarak kullanmaması gerekmektedir. Nitekim 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 122. maddesinde de işe alım esnasında yapılan ayrımcılık suç olarak düzenlenmiştir.
Eşit Davranma Borcuna Aykırı Davranışın İspatı Nasıl Olur?
İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranışında ispat yükünün hangi taraf üzerinde olacağı İK md.5/7’de düzenlenmiştir. Madde hükmünde; “20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.” denilmektedir.
Maddeye göre işçinin, işveren tarafından eşit davranma borcuna aykırı davranıldığını güçlü biçimde gösteren deliller ile ortaya koyması gerekmektedir. İşçi, işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranış sergilediğini hâkimde yeterli kanaat oluşturacak şekilde ispat ettikten sonra ispat yükü yer değiştirecektir ve işverenin eşit davranma borcuna aykırı durumun söz konusu olmadığını ispat etmesi gerekecektir.
Eşit Davranma Borcuna Aykırı Davranışın Yaptırımları Nelerdir?
İş Kanunu md. 5/6 uyarınca; “İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir.” İşveren, iş ilişkisinin devamı süresince dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep vb. nedenlere dayanarak ayrım yasağını ihlal ederse veya bu nedenlere dayanarak iş sözleşmesini feshederse, işçi, yoksun bırakıldığı haklarını talep edebileceği gibi dört aya kadar ücreti tutarındaki ayrımcılık tazminatını da isteyebilir. İşe almada ayrım yapılması halinde bu tazminata hükmedilemez, işçi ancak genel hükümler uyarınca maddi – manevi tazminat talep edebilecektir.
Ayrımcılık tazminatı için esas alınacak ücret asıl ücrettir (çıplak ücret). Ücretin ekleri olan ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardımlar buna dahil değildir. Tazminatın miktarını hâkim her somut olaya göre takdir edecek olup en fazla işçinin dört aya kadar ücreti tutarında tazminata karar verebilecektir.
İşçi sendikal sebeple ayrımcılığa uğraması durumunda STİSK md. 25/4 ve 25/5 hükümlerine göre sendikal tazminat da talep edebilir. Ancak sendikal nedenle ayrımcılık söz konusu olduğunda ayrımcılık tazminatına hükmedilemez, sadece sendikal tazminata karar verilebilir.
Bunların dışında işçi, işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranışı nedeni ile eğer maddi ve manevi zarara uğramış ise bu durumda genel hükümler uyarınca bunları da talep edebilir.
Ayrıca işçi, işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranması durumunda İK md.24/II-f bendi uyarınca iş şartlarının uygulanmaması sebebine dayalı olarak iş sözleşmesini haklı nedene dayalı olarak feshedebilir. İşçi şartları varsa kıdem tazinatına da hak kazanacaktır. İşçi işveren tarafından eşit davranma veya ayrımcılık gereği işten haksız şekilde çıkarılırsa ihbar tazminatına hak kazanır. Hatta şartları varsa işçi işyerine geri dönmek için işe iade davası da açabilecektir.
İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranışının bir diğer yaptırımı da İK md.99’da düzenleme altına alınmış olan idari para cezası yaptırımıdır. İş Kanunu md. 99/a bendinde; 5. maddesinde öngörülen ilke ve yükümlülüklere aykırı davranan işveren veya işveren vekiline bu durumdaki her işçi için idari para cezası uygulanacağı düzenleme altına alınmıştır. İdari para cezasının tutarları her sene güncellenmektedir. Söz konusu tutar 2021 yılı için 292 TL olup, cezalar Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlükleri tarafından verilmektedir.
